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¿Puede la trabajadora imponer al empresario la acumulación de las horas de lactancia?


Respecto a la primera cuestión planteada, de si cualquier trabajador, hombre o mujer ostenta la titularidad del derecho a acumular las horas de lactancia, podemos indicar que dicha titularidad continúa atribuyéndose en el diseño legal a las trabajadoras de manera originaria, como consecuencia de la inicial conexión de este permiso con la lactancia natural, a pesar de que esta concepción ya está superada, a juzgar por los modos de ejercicio actualmente previstos. El padre únicamente puede acceder al disfrute del derecho en caso de que ambos progenitores trabajen y la madre le ceda el uso. No obstante, la STJUE de 30-9-2010, asunto C-104/2009, ha entendido que resulta contraria a la Directiva 76/207, sobre igualdad de trato, el hecho de reconocer esta medida a las madres que tengan la condición de trabajadoras por cuenta ajena, en tanto que los padres sólo lo pueden disfrutar cuando la madre ostente dicha condición.

 

Respecto a la segunda cuestión, relativa a si es un derecho absoluto y directamente exigible, debemos centrarnos en lo regulado en el artículo 37, apartado 4, del Estatuto de los Trabajadores, que establece que la mujer, por su voluntad, podrá acumular el permiso retribuido en jornadas completas de descanso, pero para ello se precisa que esa facultad se establezca en el convenio colectivo, o en virtud de un acuerdo al respecto con la empresa, en este caso con respeto, en todo caso, a lo regulado en el convenio. Esto implica que mediante convenio colectivose puede mejorar la regulación legal del permiso por lactancia, al ser el artículo 37.4 del E.statuto de los Trabajadores una norma de derecho necesario relativo, siendo lícita la cláusula del convenio que permitiese también acumular las horas de lactancia para ser disfrutadas como permiso retribuido,siempre que esta acumulación sea de libre elección del trabajador (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 20 de junio de 2005).

 

En este punto ya estamos dando respuesta a la tercera cuestión, relativa a si se le puede imponer a la trabajadora la acumulación de horas de lactancia. Recogiendo esa novedosa jurisprudencia, a partir de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, se faculta a la mujer para, por su libre voluntad, acumular el permiso por lactancia en jornadas completas de trabajo, pero siempre en los términos previstos en la negociación colectiva, o por acuerdo con la empresa, lo cual viene a significar que la acumulación de las horas de lactancia a días de permiso retribuido sólo cabe si así se regulase en el convenio colectivo, o si así se acordase con la empresa; de modo que, mientras el incremento de las horas de ausencia, en los supuestos de parto múltiple, nace directamente del Estatuto de los Trabajadores, sin precisarse mayor regulación complementaria, no ocurre lo mismo con la acumulación de las horas de lactancia con días de permiso retribuido, para cuyo disfrute se precisa su autorización en el convenio o en un pacto con la empresa (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 11 de noviembre de 2009).

 

Por otro lado, tal y como puntualiza la STS de 20 de junio de 2005, el art. 37 ET es un precepto de derecho necesario relativo, que puede ser mejorado por norma convencional.En este sentido, el permiso de es susceptiblede admitir la mejora en el convenio y esto es, lo que han hecho las partes firmantes del convenio colectivo impugnado,en el uso y ejercicio legítimo de su autonomía colectiva, al permitir que el titular del derecho pueda voluntariamente optar por la acumulación de los permisos si, como consecuencia de sus necesidades, dicha acumulación garantiza mejor la protección y atención del recién nacido, que es precisamente la finalidad que persigue el artículo 37 E.T.

 

No es de aceptar la tesis de la parte recurrente expresiva de que la norma paccionada altera, desvirtúa y desnaturaliza el régimen jurídico del permiso de lactancia, ya que, en primer término, la regulación legal se mantiene en su integridad y plenitudy por lo tanto difícilmente se puede hablar de alteración o desvirtuación de lo que permanece, de modo que la aplicación o no de la norma estatutaria dependerá de la opción que ejerciten los trabajadores. Lo que hace el convenio es permitir una opción personal de mejora -nunca una imposición- que sin contrariar la vigencia plena de la norma, permite a aquellos trabajadores que -atendiendo a razones personales de cualquier índole- consideren que su derecho queda más protegido y la finalidad de la norma más garantizada con la acumulación de los permisos de lactancia.

 

En definitiva, como mantiene la sentencia recurrida, el precepto convencional no destruye, ni limita el derecho debatido, concebido siempre en atención y cuidado del menor, sino que, por el contrario, viene a ampliar, mejorando, la posibilidad de que, en los términos de la opción, los padres elijan lo que consideren más favorable para el cuidado de sus hijos.
Lexnova

 

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