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Posts Tagged ‘despido’

Errores que no se deben cometer en el despido express


El año pasado con la reforma laboral aprobada en febrero, se eliminó el despido improcedente, que era el más utilizado por los empresarios españoles, así como los salarios de tramitación. No obstante esto, y que las reglas para realizar despidos han cambiado. 

El despido express como tal ha dejado de existir, no obstante, eso no significa que no pueda realizarse un despido “improcedente”, aunque ya no se llamará así, y la forma de proceder es diferente.

Hay una serie de errores que a día de hoy es común apreciar en las cartas de despido:

  1. Reconocer la improcedencia del despido en la carta de despido entregada al trabajador. Tras la reforma laboral, esto ya no se puede hacer, el proceder de esta forma podría conllevar la consideración del despido como en fraude de Ley, por entender que se haya pactado el despido con el trabajador, lo que podría acarrear sanciones para la empresa.
  2. Poner a disposición del trabajador inmediatamente la indemnización calculada para el despido improcedente, ya que esto también haría pensar que existe pacto en fraude de Ley y haría tributar  en lugar de estar exenta del IRPF esta cantidad.
  3. Optar por el despido express sin contemplar antes otras fórmulas de extinción. 

En resumen, el despido procedente como tal ya no existe, por lo que no se puede invocar en los despido realizados tras la reforma laboral. Por tanto no existe ya esa inmediatez en el despido, lo que no signifique que no se puede despedir improcedentemente, lo que sucede es que la forma de hacerlo ha cambiado, para realizar un despido bajo esta modalidad habrá que acudir a cualquiera de las fórmulas reconocidas en la normativa legal, disciplinario u objetivo, y luego en sede administrativa (tribunales de mediación y arbitraje) se deberá ahí si, reconocer la improcedencia del despido y abonar la indemnización de 33 días de salario por año de servicio, siendo esta indemnización aceptada por el trabajador, se produce válidamente el despido del mismo, por lo tanto, aunque ya no es tan express, sigue siendo posible el despido, llamémosle improcedente.

Francisco Argüelles

Graduado Social

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Las causas del despido objetivo. Claro y conciso.


La reciente lectura de un artículo al respecto en una revista, nos ha hecho reflexionar sobre la cantidad de empresas que en los últimos tiempos, andan un poco confundidas sobre los requisitos validantes a la hora de realizar un despido objetivo de trabajadores, en sus diferentes modalidades, no todo vale ni se ha entregado un cheque en blanco a los empresarios, precisamente los Juzgados y Tribunales se están encargando de acotar los casos en que el empresario puede acogerse al despido objetivo en sus diferentes modalidades, causas económicas, técnicas y organizativas. Vamos a aclarar un poco que es lo que nos están diciendo los Tribunales sobre cada una de ellas.

  • Causas económicas. Se producen cuando existe una situación económica negativa, siendo esta situación económica la existencia de pérdidas actuales o futuras previstas. Esta previsión de pérdidas se aceptará cuando durante tres trimestres consecutivos, los ingresos de cada uno de esos trimestres sean inferiores a los registrados en el mismo trimestre del año anterior.
  • Causas técnicas. Acontecen cuando haya habido cambios en los medios de producción que utiliza al empresa, cambios de maquinaria, robotización de procesos, etc…
  • Causas organizativas. Entendemos por causas organizativas los cambios que se produzcan en los métodos de trabajo o en la organización de los procesos productivos de la empresa. Un caso claro es la externalización de trabajos que antes realizaba la propia empresa, subcontratando los servicios de otra empresa.

 

Hay que tener en cuenta que estos motivos no son excluyentes entre si, un despido objetivo puede invocar una o varias de las causas expuestas.

La norma habla de razonabilidad de la medida, si bien los Tribunales están abandonando este término, fijando los criterios respecto de las pérdidas (causas económicas) en que se cumplan exactamente las previsiones sobre perdidas o bien disminución de ingresos en tres trimestres consecutivos en relación con el año anterior, ciñéndose en exclusiva a este criterio. No obstante este criterio de razonabilidad sí que opera para establecer el número de despidos admisibles en función a las causas económicas invocadas.

Juan Francisco Argüelles Sánchez

Graduado Social.

 

No todas las ausencias se pueden computar como absentismo


Tal como dice el título del artículo, no todas las ausencias o retrasos al trabajo se pueden computar como absentismo de cara a fundamentar la extinción del contrato de trabajo por tales motivos.

Por ejemplo, las faltas de puntualidad, o las ausencias breves del puesto de trabajo no pueden ser tenidas en cuenta como absentismo de cara a un supuesto despido por dicho motivo. Tambien hay que tener en cuenta lo que nos indica la jurisprudencia sobre las faltas no justificadas, estas, aunque se encuentran incluídas en la normativa, realmente suponen incumplimientos contractuales, que deberían ser sancionados disciplinariamente. Para estos casos de retrasos o ausencias breves, la empresa debe remitirse también al régimen sancionador del convenio colectivo de aplicación, lo que nos lleva a otro supuesto de despido, como es el disciplinario.

Hay que observar, que en materia de absentismo se ha hecho una línea divisoria entre las ausencias que computan a tal efecto y las que no deben ser tenidas en cuenta, entre estas últimas tenemos:

  • Huelga legal
  • Representación legal de los trabajadores
  • Maternidad
  • Riesgo durante el embarazo
  • Enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia
  • Licencias
  • Vacaciones
  • Enfermedad común o accidente de trabajo cuando exista baja médica y su duración sea superior a 20 días naturales consecutivos
  • Situación físisca o psicológica desfavorable por ser víctima de violencia de género
  • Tratamientos contra el cáncer o enfermedades graves

Por tanto es necesario para el cómputo de las ausencias como absentismo que exista una intermitencia entre las mismas, ya que si son producidas por una constante ausencia o retraso, es la vía de la sanción la que debe imponerse.

Francisco Sánchez Argüelles

Graduado Social

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Aclarando conceptos sobre el despido improcedente “express”


A pesar de que hace ya unos meses que entró en vigor la reforma laboral (febrero) aún hay un verdadero desconocimiento de como ha quedado la situación del despido improcedente o express en el consciente colectivo.

Hay que aclarar, que como tal, el despido improcedente tal como lo hemos conocido ya no existe, es decir, ya no se puede reconocer el despido como improcedente abonando la indemnización al trabajador o bien si este no la acepta, consignarla en los juzgados de lo social, ese procedimiento ya no es posible.

Tras la reforma, lo que el empresario debe hacer es realizar un despido procedente, es decir, alegando causa legal, si dicha causa legal no existe o no es suficientemente probada, el juzgado determinará la improcedencia del despido, debiendo en ese caso optar por la readmisión del trabajador (con abono de los salarios de tramitación) o por la extinción del contrato con fecha de la carta de despido y sin abono de salarios de tramitación.

Más claro que en el artículo 56 del estatuto de los trabajadores, lo encontramos en la exposición de motivos del RDL 3/2012, que dice:

“Junto a la supresión del despido exprés se introducen otras modificaciones en las normas que aluden a los salarios de tramitación, manteniendo la obligación de empresarial de abonarlos únicamente en los supuestos de readmisión del trabajador, bien por así haber optado el empresario ante un despido declarado improcedente, bien como consecuencia de la calificación de nulidad del mismo. En caso de los despidos improcedentes en los que el empresario opte por la indemnización, el no abono de los salarios de tramitación se justifica en que el tiempo de duración del proceso judicial no parece un criterio adecuado para compensar el perjuicio que supone la pérdida del empleo, pudiendo, además, el trabajador acceder a la prestación de desempleo desde el mismo momento en que tiene efectividad la decisión extintiva. Por lo demás, los salarios de tramitación actúan en ocasiones como un incentivo para estrategias procesales dilatorias, con el añadido de que los mismos acaban convirtiéndose en un coste parcialmente socializado, dada la previsión de que el empresario podrá reclamar al Estado la parte de dichos salarios que exceda de 60 días.”

Esto supone de facto una mayor judicialización del despido, ya que habrá que esperar al acto de juicio para poder culminar el despido como improcedente, lo cual va a suponer un verdadero problema para unos juzgados de lo social, ya absolutamente saturados, pero eso es otro asunto.

Francisco Sánchez Argüelles

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Cómo despedir a un trabajador absentista tras la reforma laboral


Hasta la reciente reforma laboral, el despido objetivo por absentismo era una opción que ya exsitía, si bien, en la práctica apenas era usado, ya que la posibilidad de acogerse a él dependía del índice de absentimo del trabajador objeto del despido como del índice del resto de la plantilla. Con la entrada en vigor de la reforma laboral, se ha eliminado el requisito del absentismo del resto de plantilla, lo que facilita a la empresa el poderse acoger a este despido.

Los trabajadores absentistas, suponen un serio problema para la empresa, ya que conducen a la desorganización de la producción, crean problemas de sustitución y en muchos casos se acaba sobrecargando al resto de la plantilla.

Con la anterior normativa, trabajadores absentistas con un índice de rendimiento objetivamente menor que el resto debían mantenerse en plantilla gracias al mayor rendimiento de sus compañeros. Ahora, sólo cuenta la ausencia de cada trabajador, individualmente computada.

Los requisitos para poderse acoger a este tipo de despido son:

  • Las faltas de asistencia deben ser producto de una enfermedad o accidente no laboral.
  • La baja por incapacidad deberá tener una duración inferior a los 20 días, ya que quedan excluídas las ausencias por incapacidad superior a esos 20 días.
  • Deben tratarse de enfermedades reales y justificadas, es decir, las ausencias injustificadas no se podrán computar y se deberán tratar como hasta ahora a través de la sanción al trabajador, pudiendo finalizar en despido disciplinario.
  • El número de ausencias, sigue siendo el mismo, 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos o 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de 12 meses.
  • Las ausencias pueden ser debidas a la misma enfermedad, siempre que sean discontinuas (recaídas).
  • Este despido es aplicable a cualquier trabajador, independientemente de su tipo de contrato o antigüedad.

Aunque la normativa habla de un cómputo de las faltas por meses, este, debe hacerse de fecha a fecha, es decir, por días naturales, contando desde el día en que se produjo la primera ausencia. También es importante precisa que sólo deben computarse los días completos de ausencia, por tanto no computarán las ausencias de horas para acudir a centros sanitarios.

Francisco Sánchez

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¿Cómo se deben calcular los días de indemnización por despido improcedente?


Este tema, que parece bastante pacífico, no lo es tanto. Todo el mundo tiene claro que la indemnización por despido improcedente, tras la reforma laboral es de 33 días por año de servicios, prorrateándose por meses los períodos inferiores al año, y bien, aquí se encuentra el quiz de la cuestión. El Estatuto de los trabajadores, en su artículo 56 es claro y conciso (cosa no muy habitual) al precisar que los períodos inferiores al año, deben prorratearse por meses, esto quiere decir, que cuando un trabajador, es despedido y el último mes de trabajo no es completo, en el cálculo de los días que le corresponde de indemnización, este mes debe tenerse como trabajado por completo.

Es muy habitual, que cuando un trabajador acude a mi despacho para que estudie la indemnización del despido que ha sufrido, el cálculo de los días de indemnización se realice por días. Esto es manifiestamente incorrecto, y supone una merma en la indemnización que percibe el trabajador.

En resumen, cuando un trabajador es despedido, el mes en curso de trabajo, debe  considerarse como trabajado completo para el cálculo de la indemnización por despido improcedente.

Por otro lado, cuando el trabajador tiene contrato de trabajo con fecha de inicio previo a la entrada en vigor de la citada reforma laboral (12/02/2012), el cálculo de los días que corresponden de indemnizacion debe hacerse con dos cálculos:

  1. 45 días de indemnización desde la fecha de inicio de contrato hasta el día anterior a la  fecha de entrada en vigor de la reforma laboral (11/02/2012).
  2. 33 días de indemnización, desde la fecha de entrada en vigor de la reforma laboral (12/02/2012) hasta la fecha de despido improcedente.

Francisco Sánchez

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¿Qué ha pasado con los salarios de tramitación?


Uno de los aspectos menos comentados, pero a mi juicio más importantes de la nueva reforma laboral, ha sido la supresión de los salarios de tramitación, en los casos en que el empresario opta por la indemnización.

Pero vayamos por partes. ¿Qué son los salarios de tramitación?. Son aquellos salarios  correspondientes a la fecha que media entre el despido y la sentencia que resuelve sobre el despido, es decir, se generan, cuando el despido, ha sido impugnado judicialmente por el trabajador.

Era frecuente, dada la lentitud de la justicia en resolver los casos, que los salarios de tramitación superasen en mucho a la indemnización por lo que tradicionalmente estos salarios han sido un elemento disuasorio ante el despido procedente, ya que suponían para el empresario el riesgo de tener que asumir elevadas cantidades por dicho concepto, si una decisión judicial revocaba el despido.

Hoy en día, tras la reforma, se deja expedita la vía del despido procedente (no lleva aparejada indemnización, aunque sí sitúa al trabajador despedido en situación legal de desempleo,  con derecho al percibo de la prestación por desempleo), dado que el empresario no debe valorar la la fortaleza jurídica de su decisión en función del agravio económico que le supondría el hipotético pago de los salarios de tramitación.

Curiosamente, no ha sido este asunto, que me parece de capital importancia, acreedor de portadas y debates, centrándose estos en la rebaja generalizada a la indemnización por despido, si bien hay que recordar, que la indemnización de 33 días por año de servicio, no es una figura nueva, ya existía en nuestra legislación desde hace años, vinculada al contrato de fomento de empleo fijo, celebrado al amparo de la disposición adicional primera de la ley 12/2001.

Francisco Sánchez Argüelles

Graduado Social Colegiado

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