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Errores que no se deben cometer en el despido express


El año pasado con la reforma laboral aprobada en febrero, se eliminó el despido improcedente, que era el más utilizado por los empresarios españoles, así como los salarios de tramitación. No obstante esto, y que las reglas para realizar despidos han cambiado. 

El despido express como tal ha dejado de existir, no obstante, eso no significa que no pueda realizarse un despido “improcedente”, aunque ya no se llamará así, y la forma de proceder es diferente.

Hay una serie de errores que a día de hoy es común apreciar en las cartas de despido:

  1. Reconocer la improcedencia del despido en la carta de despido entregada al trabajador. Tras la reforma laboral, esto ya no se puede hacer, el proceder de esta forma podría conllevar la consideración del despido como en fraude de Ley, por entender que se haya pactado el despido con el trabajador, lo que podría acarrear sanciones para la empresa.
  2. Poner a disposición del trabajador inmediatamente la indemnización calculada para el despido improcedente, ya que esto también haría pensar que existe pacto en fraude de Ley y haría tributar  en lugar de estar exenta del IRPF esta cantidad.
  3. Optar por el despido express sin contemplar antes otras fórmulas de extinción. 

En resumen, el despido procedente como tal ya no existe, por lo que no se puede invocar en los despido realizados tras la reforma laboral. Por tanto no existe ya esa inmediatez en el despido, lo que no signifique que no se puede despedir improcedentemente, lo que sucede es que la forma de hacerlo ha cambiado, para realizar un despido bajo esta modalidad habrá que acudir a cualquiera de las fórmulas reconocidas en la normativa legal, disciplinario u objetivo, y luego en sede administrativa (tribunales de mediación y arbitraje) se deberá ahí si, reconocer la improcedencia del despido y abonar la indemnización de 33 días de salario por año de servicio, siendo esta indemnización aceptada por el trabajador, se produce válidamente el despido del mismo, por lo tanto, aunque ya no es tan express, sigue siendo posible el despido, llamémosle improcedente.

Francisco Argüelles

Graduado Social

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Aclarando conceptos sobre el despido improcedente “express”


A pesar de que hace ya unos meses que entró en vigor la reforma laboral (febrero) aún hay un verdadero desconocimiento de como ha quedado la situación del despido improcedente o express en el consciente colectivo.

Hay que aclarar, que como tal, el despido improcedente tal como lo hemos conocido ya no existe, es decir, ya no se puede reconocer el despido como improcedente abonando la indemnización al trabajador o bien si este no la acepta, consignarla en los juzgados de lo social, ese procedimiento ya no es posible.

Tras la reforma, lo que el empresario debe hacer es realizar un despido procedente, es decir, alegando causa legal, si dicha causa legal no existe o no es suficientemente probada, el juzgado determinará la improcedencia del despido, debiendo en ese caso optar por la readmisión del trabajador (con abono de los salarios de tramitación) o por la extinción del contrato con fecha de la carta de despido y sin abono de salarios de tramitación.

Más claro que en el artículo 56 del estatuto de los trabajadores, lo encontramos en la exposición de motivos del RDL 3/2012, que dice:

“Junto a la supresión del despido exprés se introducen otras modificaciones en las normas que aluden a los salarios de tramitación, manteniendo la obligación de empresarial de abonarlos únicamente en los supuestos de readmisión del trabajador, bien por así haber optado el empresario ante un despido declarado improcedente, bien como consecuencia de la calificación de nulidad del mismo. En caso de los despidos improcedentes en los que el empresario opte por la indemnización, el no abono de los salarios de tramitación se justifica en que el tiempo de duración del proceso judicial no parece un criterio adecuado para compensar el perjuicio que supone la pérdida del empleo, pudiendo, además, el trabajador acceder a la prestación de desempleo desde el mismo momento en que tiene efectividad la decisión extintiva. Por lo demás, los salarios de tramitación actúan en ocasiones como un incentivo para estrategias procesales dilatorias, con el añadido de que los mismos acaban convirtiéndose en un coste parcialmente socializado, dada la previsión de que el empresario podrá reclamar al Estado la parte de dichos salarios que exceda de 60 días.”

Esto supone de facto una mayor judicialización del despido, ya que habrá que esperar al acto de juicio para poder culminar el despido como improcedente, lo cual va a suponer un verdadero problema para unos juzgados de lo social, ya absolutamente saturados, pero eso es otro asunto.

Francisco Sánchez Argüelles

Graduado Social

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¿Cómo se deben calcular los días de indemnización por despido improcedente?


Este tema, que parece bastante pacífico, no lo es tanto. Todo el mundo tiene claro que la indemnización por despido improcedente, tras la reforma laboral es de 33 días por año de servicios, prorrateándose por meses los períodos inferiores al año, y bien, aquí se encuentra el quiz de la cuestión. El Estatuto de los trabajadores, en su artículo 56 es claro y conciso (cosa no muy habitual) al precisar que los períodos inferiores al año, deben prorratearse por meses, esto quiere decir, que cuando un trabajador, es despedido y el último mes de trabajo no es completo, en el cálculo de los días que le corresponde de indemnización, este mes debe tenerse como trabajado por completo.

Es muy habitual, que cuando un trabajador acude a mi despacho para que estudie la indemnización del despido que ha sufrido, el cálculo de los días de indemnización se realice por días. Esto es manifiestamente incorrecto, y supone una merma en la indemnización que percibe el trabajador.

En resumen, cuando un trabajador es despedido, el mes en curso de trabajo, debe  considerarse como trabajado completo para el cálculo de la indemnización por despido improcedente.

Por otro lado, cuando el trabajador tiene contrato de trabajo con fecha de inicio previo a la entrada en vigor de la citada reforma laboral (12/02/2012), el cálculo de los días que corresponden de indemnizacion debe hacerse con dos cálculos:

  1. 45 días de indemnización desde la fecha de inicio de contrato hasta el día anterior a la  fecha de entrada en vigor de la reforma laboral (11/02/2012).
  2. 33 días de indemnización, desde la fecha de entrada en vigor de la reforma laboral (12/02/2012) hasta la fecha de despido improcedente.

Francisco Sánchez

Graduado Social

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Se garantiza que la indemnización por despido improcedente no tributará para el IRPF


El Ministerio de Hacienda está diseñando una fórmula de procedimiento legal, que incorporará a través de una enmienda a la reforma laboral, para que la norma garantice que la indemnización por despido improcedente siga exenta de tributación.

Desde el pasado 12 de febrero -cuando entró en vigor la reforma laboral del PP- los laboralistas y responsables de recursos humanos de las empresas han denunciado la existencia de un vacío legal para que el procedimiento en caso de despido improcedente siga garantizando que no se paguen impuestos por esta indemnización, tal y como fija la ley.

Antes de 2002, para que estos pagos quedaran exentos se necesitaba como mínimo que el acta de conciliación reconociera la improcedencia del despido. Tras esta fecha, la reforma laboral del Gobierno de José María Aznar creó el despido exprés y ya no hacía falta acudir a los servicios de mediación y arbitraje para reconocer en el acto de conciliación la improcedencia del despido; bastaba con que el empresario reconociera expresamente (por escrito) dicha improcedencia antes del acto de conciliación.

Pues bien, ahora la reciente reforma de Mariano Rajoy ha eliminado fulminantemente de la legislación el despido exprés, por lo que se abre la duda de si vuelve a hacer falta o no el reconocimiento expreso de la improcedencia en los servicios de mediación o arbitraje para no tributar por la indemnización.

Por este motivo, la Dirección General de Tributos ha recibido numerosas consultas por este tema. La decisión de los técnicos de Hacienda ha sido dar solución a este vacío normativo en la propia ley, a través de una enmienda del PP a la reforma laboral, y no con una resolución administrativa, según han informado fuentes de este departamento.

Se aconseja ir a conciliación

A la espera de que se solvente esta laguna del procedimiento, la mayoría de los asesores sindicales de las empresas está aconsejando que vuelva a actuarse como antes del año 2002, en aras a garantizar esa exención fiscal.

Esto, no obstante, puede empezar a provocar cierto caos en los servicios de mediación y arbitraje (SMAC), ya que desde 2002 el 65% de los despidos eran exprés y no necesitaban el acta de conciliación.

Por ejemplo, la guía de la reforma laboral elaborada por la consultora PwC aconseja que “a partir de la reforma la improcedencia se reconocerá en el acto de conciliación o será declarada en sede judicial. La imposibilidad de que el propio empresario reconozca la improcedencia del despido producirá una ralentización de la formalización del despido, puesto que aun cuando el trabajador tenga derecho a la prestación por desempleo, la exención fiscal de las indemnizaciones por despido improcedente volverá a colapsar los ya saturados servicios de conciliación”.

Noticia extraida de cinco dias

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El blog gestionado por SVS Asesores, pretende ser un resumen diario de prensa y artículos de interés para la comunidad en general, el artículo reproducido, ha sido extraído de la fuente citada al final del texto, si no desea que su artículo sea reproducido en nuestro blog, solo tiene que contactar con nosotros por cualquiera de los medios a disposición y será inmediatamente retirado.

Así quedan los despidos, tras la reforma laboral


La reforma del mercado de trabajo ha eliminado el despido exprés, que era el más utilizado por los empresarios españoles. Por tanto, el nuevo mapa laboral vuelve a la normativa anterior a 2002, pero con indemnizaciones más bajas y procedimientos más ágiles, sobre todo en los despidos colectivos.

Antes de la reforma laboral que entró en vigor el pasado 12 de febrero, el 65% de los despidos en España se realizaban a través de la vía del conocido como despido exprés, en el que el empresario reconocía la improcedencia de su decisión (sin necesidad que fuera un juez el que dictara dicha improcedencia) y, por tanto, abonaba la indemnización de 45 días por año trabajado y un máximo de 42 mensualidades. Ahí solía terminar la relación laboral.

La reforma elimina radicalmente de la ley esta posibilidad de despido. Por tanto, las formas de despedir y de resolver estas extinciones de contratos en los juzgados son ahora las siguientes:

Despido disciplinario

Este despido no ha sufrido ninguna modificación en cuanto a sus causas. El empresario recurre a esta modalidad cuando considera que el trabajador comete faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad; indisciplina, desobediencia u ofensas verbales al empresario o compañeros en el trabajo; transgresión de la buena fe contractual o abuso de la confianza en el desempeño; disminución continuada y voluntaria del rendimiento de trabajo; embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo; o acoso al empresario o compañeros por motivos raciales, religiosos, sexuales o de discapacidad.

Cuando la empresa esgrime alguno de estos argumentos para despedir de forma disciplinaria al trabajador, el juez puede dictaminar que la empresa tiene razón y lo declarará procedente; en ese caso el despedido no recibe indemnización alguna. Pero si el juez decide que el empresario no tiene razón, declarará el despido improcedente y ordenará el pago de la indemnización legalmente establecida. Es ahí donde se produce uno de los mayores cambios con la reforma, ya que para los nuevos contratos indefinidos firmados a partir del 12 de febrero dicha indemnización pasará en términos generales de ser 45 días por año trabajado con un máximo de 42 mensualidades a 33 días por año trabajado con 24 mensualidades.

Para los contratos vigentes con anterioridad a la reforma se aplicará un doble cómputo de la indemnización: la parte trabajada antes del 12 de febrero se calculará con los 45 días y la posterior con 33 días. Si bien, estos contratos tendrán un tope indemnizatorio de 720 días. Si superan esta cuantía con los años trabajados antes de la reforma se les respetará este exceso hasta las 42 mensualidades pero ahí se parará el contador, sin aumentar la indemnización por la parte trabajada después de la reforma y hasta el momento del despido.

Despido por causas objetivas.

Este puede ser individual o colectivo (si afecta a diez trabajadores en empresas de menos de cien; al 10% en compañías que ocupen entre cien y trescientos trabajadores o a treinta trabajadores en empresas de más de 300).

El empresario recurre a esta modalidad cuando se produce una ineptitud sobrevenida del trabajador; éste no se adapta; se dan causas económicas, técnicas, organizativas o de producción; o se alcanzan unas cotas determinadas de absentismo.

La causa más comúnmente escogida por las empresas es la económica y su definición ha sufrido un importante cambio con la reforma. Ahora se entiende que concurre esta causa cuando “de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos.”.

La diferencia con la anterior definición es que concreta lo que supone “disminución persistente del nivel de ingresos o ventas”, algo que antes no hacía y quedaba a discrecionalidad del juez decidir si se producía o no. Además, con la norma anterior la empresa debía también justificar la “razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado”; esto es argumentar que debe despedir y no tomar otra decisión de ahorro de costes para mantener su situación financiera. Ahora ya no.

En el caso de los despidos objetivos individuales, si el juez estima que son procedentes, les aplicará una indemnización de 20 días por año trabajado y un máximo de 12 mensualidades; como ocurría ya antes de la reforma. Pero si considera que las causas no concurren, lo declarará improcedente. En ese caso la indemnización será de 33 días por año trabajado y un máximo de 42 mensualidades. Pero para los trabajadores que tuvieran un contrato indefinido ordinario antes de la reforma, se aplicará el cálculo dual arriba explicado para los despidos disciplinarios improcedentes.

Si los despidos son colectivos, lo que cambia, en lugar de la indemnización legal, es el procedimiento. Antes se realizaban a través de un Expediente de Regulación de Empleo (ERE), que requería una autorización administrativa de la autoridad laboral (Ministerio de Empleo o conserjerías autonómicas de trabajo, dependiendo de la implantación de la empresa). Ahora se elimina dicha autorización administrativa, y aunque se respeta la exigencia de llevar a cabo un periodo de consultas con los trabajadores, si este no concluye con acuerdo el empresario acometerá igualmente por decisión unilateral el despido colectivo.

La indemnización correspondiente a estos despidos colectivos es de 20 días por año trabajado con un máximo de 12 mensualidades, igual que antes de la reforma. Si bien con la legislación anterior, lo que ocurría en la práctica es que la mayor garantía de conseguir la autorización administrativa era que hubiera un acuerdo entre la empresa y los trabajadores. Por ello en el proceso de consultas, los trabajadores solían conseguir de la empresa indemnizaciones mayores a los 20 días que ponía la ley, para que el ERE llegara pactado a la autoridad laboral y esta diera su visto bueno sin más.

Ahora, la empresa no necesitará elevar las indemnizaciones previstas en la ley para lograr la autorización y podrá despedir colectivamente pagando los 20 días por año. No obstante, los trabajadores podrán recurrir estos despidos a la jurisdicción de lo Social (antes debían ir a la contencioso-Administrativa, con un periodo de resolución de más de 18 meses, el triple que lo Social; y donde conseguir una sentencia a favor del trabajador y en contra de la Administración es mucho más difícil).

Así ahora, si los trabajadores recurren el despido colectivo y el juez lo estima procedente se abonará la indemnización de 20 días y si no, la de 33 días y respetando igualmente el cálculo dual de la indemnización para los trabajadores con un contrato fijo ordinario anterior a la reforma, como en los despidos objetivos individuales.

Todos los despidos anteriormente descritos pueden ser declarados nulos por el juez, si considera que la empresa vulnera derechos fundamentales del trabajador, si la persona es discriminada, por ejemplo, por razón de raza, sexo o religión. De producirse la nulidad, el trabajador deberá ser readmitido en la empresa.

Otras novedades

La nueva ley modifica los criterios para medir el absentismo como causa objetiva de despido. En concreto, se podrá despedir al trabajador -independientemente del nivel de absentismo de la plantilla- por faltas de asistencia al trabajo, aunque estén justificadas, si alcanzan el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de 12 meses.

(Noticia extraída de Cinco Días)

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Insultar a un subordinado, es causa de despido del director.


Es procedente el despido disciplinario de un director que insulta a un subordinado, aunque sea en un momento puntual y se trate de un hecho aislado y no de una actitud reiterada. Y esto es así porque un director o jefe tiene la obligación de cuidar la buena relación entre todos los empleados y debe ser respetuoso, puesto que su jerarquía le impide mantener ese tipo de conductas con los empleados (sent. del TSJ de Canarias de 15.04.11).

La responsable de un centro de estética fue despedida disciplinariamente por la dirección general de la empresa por insultar a una de sus subordinadas, que tenía la categoría de técnico. Esta trabajadora le informó de que había un paciente en la sala de espera que tenía prisa por ser atendido porque tenía que regresar a su trabajo. La responsable le comentó que le dijera al cliente que si tenía prisa, podía marcharse y regresar otro día. Minutos después, la responsable del centro salió y se dirigió a la técnico, en presencia del cliente, diciéndole textualmente: “tú no eres nadie para decirme que tengo que pasar una consulta. Eres una niñata de mierda. Me dan ganas de pegarte dos tortas”.

Los hechos llegaron a la dirección de la empresa, quien decidió despedir disciplinariamente a la responsable del centro por falta muy grave por haber faltado el respeto a trabajadores de la empresa y haber utilizado su posición como responsable para increpar a una subordinada. La responsable, al no estar de acuerdo, recurrió a los tribunales.

Aunque el Juzgado de lo Social falló a favor de la responsable del centro, no lo hace así el Tribunal Superior de Justicia de Canarias. Entiende el TSJ que para que una conducta de este tipo sea sancionable “no es necesario que sea reiterada” y que es suficiente con que se produzca “una ofensa aislada” si ésta es lo suficientemente grave.

Además, añade el Tribunal, la justificación de un despido disciplinario por ofensas graves encuentra su fundamento en la necesidad de “mutuo respeto que han de mantener las personas que convivan por razón de la relación laboral”. Y en este sentido, el jefe como sucede en este caso, está obligado a “mantener el respeto” y su jerarquía le impide mantener ese tipo de conductas con una empleada. Por todo ello, declara la procedencia del despido.

 

Carta de personal

El despido improcedente manda en España


Los ceses por causas objetivas solo suponen el 0,7%

Las discrepancias del Banco de España con los Ministerios de Economía o Trabajo son ya un clásico. Una de las áreas en las que suele haber más encontronazos es en la laboral. La posición del organismo respecto a la reforma aprobada por el Gobierno en junio de 2010 quedó clara un año antes, cuando el Ejecutivo empezó a tantear a sindicatos y patronal para alcanzar un acuerdo que acabó por no fraguarse.

Su gobernador, Miguel Ángel Fernández Ordóñez, es un firme defensor de abaratar el despido, ya que “incentiva la creación de empresas y la contratación general”. Así lo viene repitiendo desde 2009, y su opinión no da muestras de haber cambiado.

Han pasado más de dos años, y a la reforma laboral le quedan un par de meses para cumplir su primer aniversario. Uno de sus puntos clave es la modificación de las causas del despido objetivo. La ley, de la que se tiene que aprobar aún el reglamento, especifica que ahora bastará con aducir “previsiones de pérdidas”, lo que técnicamente habilita para despedir, pese a tener beneficios.

Según un informe publicado por el Banco de España, el despido improcedente (indemnización de 45 días por año trabajado) sigue predominando en el mercado. Los despidos por causas objetivas, en cambio, son una práctica residual. “La tasa de separación por causa económica ratio entre despidos objetivos y total de trabajadores se situó en el 0,39% entre 1999 y 2010, si bien pasó de un 0,29% en 2007 a un 0,7% a partir de 2008”, reza el documento.

Las cifras constatan un leve repunte en los últimos años, aunque su uso sigue siendo minoritario. No en vano, tal y como concluye el informe, continúa siendo más barato ajustar la plantilla mediante la rotación de trabajadores temporales que pagando indemnizaciones por despido de contratos indefinidos. La construcción ha concentrado la mayoría de los ERE por causas objetivas, seguidos por la industria y el comercio. Asimismo, cuanto mayor es la empresa, más probabilidades hay de recurrir a esa herramienta. Según el informe, “se explica porque los ERE facilitan extinciones de contrato por causas objetivas sobre todo en las empresas grandes y son mucho más costosos y problemáticos de realizar para las empresas pequeñas”.

El resultado es, según el Banco de España, alarmante. “Las empresas españolas tienen un elevado grado de rotación laboral. Entre 1999 y 2010, la tasa trimestral de separación laboral agregada ratio entre bajas laborales iniciadas por la empresa y total de empleados fue del 13,06%”.

Rígida legislación laboral

Asimismo, “los despidos objetivos desempeñan un papel minoritario, aunque han aumentado algo durante la crisis”. El papel residual de este tipo de ajuste “apunta a que la legislación laboral que regula estos despidos no ofrece un grado suficiente de flexibilidad para permitir cambios de plantilla ante fluctuaciones en la demanda o cambios tecnológicos”. Un nuevo recadito para el Ministerio de Trabajo.

Trabajo ha autorizado el 94% de los ERE en 2011

En los dos primeros meses del año se han presentado algo más de 3.200 expedientes de regulación de empleo (ERE). De ellos, solo el 17,7% eran de extinción, implicando el despido de 7.409 trabajadores.

La fórmula con más incidencia sobre los empleados fueron los ERE de suspensión de empleo (excedencia temporal sin derecho a sueldo), que afectan a 27.065 personas (el 60,9% del total). Un resorte muy usado en Alemania para aliviar las necesidades de las empresas sin recurrir al despido. Se trata, además, de una de las herramientas que pretende fomentar la reforma laboral aprobada por el Gobierno en junio de 2010.

En cuanto a los ERE de reducción de jornada, muy presentes también en el modelo alemán, han llegado a copar el 22,4% de los expedientes firmados en los primeros meses del año. Esta fórmula permite al trabajador combinar su empleo con el cobro de la prestación por desempleo. Da derecho, además, a la bonificación del 50% en las cuotas empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes, siempre que la compañía se comprometa a mantener en la plantilla a los afectados al menos durante un año desde la finalización de la reducción de jornada.

El Ministerio de Trabajo o, en su caso, las consejerías de Empleo de las comunidades autónomas, autorizaron el 94,4% de todos los ERE de 2011. Asimismo, el 91,6% de ellos contaron con el visto bueno de empresarios y representantes de los trabajadores.

Hay que matizar que los ERE inciden sobre los contratos indefinidos. Según el Banco de España, a finales de 2010 los asalariados temporales eran unos 3,95 millones (el 25,6% del total, aunque entre 1990 y 2010 se superó el 30%).

La cifra

0,39% fue el ratio de despidos objetivos sobre el total de empleados en el periodo 1999-2010, aunque a partir de 2008 escaló hasta el 0,70%.

(Noticia extraída de Cinco Días)